PANORAMA INMOBILIARIO
Situaciones complejas
EL INMUEBLE A VENDER Ó ALQUILAR ESTÁ GRAVADO CON HIPOTECA
Escribe: FRANCISCO NIGRO. Martillero Público
Titular de FRANCISCO NIGRO NEGOCIOS INMOBILIARIOS
El mercado inmobiliario, aunque regido por normas generales claras, presenta una amplia variedad de situaciones especiales que requieren un tratamiento jurídico, fiscal o comercial diferenciado.
Este espacio tiene como objetivo identificar y analizar los principales casos especiales en operaciones inmobiliarias, evaluando sus implicancias legales, riesgos y particularidades contractuales.
El inmueble a vender / alquilar está gravado con hipoteca.
La hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero sobre bienes inmuebles que continúan en poder del deudor. Es una garantía real que constituye el deudor o un tercero sobre un inmueble propio para garantizarle al acreedor hipotecario que va a cumplir con la obligación que contrajo.
El Código Civil y Comercial lo define en los siguientes términos: “La hipoteca es el derecho real de garantía que recae sobre uno o más inmuebles individualizados que continúan en poder del constituyente y que otorga al acreedor, ante el incumplimiento del deudor, las facultades de persecución y preferencia para cobrar sobre su producido el crédito garantizado”(art 2205).
La hipoteca constituye una limitación al derecho de propiedad de quien la constituye, ya que el propietario se encuentra impedido de disponer de su derecho sin el gravamen. Por eso, implica un gravamen sobre el inmueble.
Caracteres de la Hipoteca:
• Es un derecho real accesorio de un crédito en dinero: No puede existir hipoteca si no hay un crédito al cual garantice. Si se extingue o es inválida la obligación principal, también se extingue o invalida la hipoteca, ya que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”.
• Convencionalidad: La única hipoteca es la creada por la voluntad de las partes. Dicha convención establecida por la voluntad de las partes, debe ser expresa. El Código Civil y Comercial, en el art. 2208 dice: “La hipoteca se constituye por escritura pública excepto expresa disposición legal en contrario. La aceptación del acreedor puede ser ulterior, siempre que se otorgue con la misma formalidad y previamente a la registración”
• Inscripción: La inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad Inmueble, es indispensable para poder oponerla a terceros. Los efectos del registro de la hipoteca se conservan por el término de treinta y cinco años, si antes no se renueva
Especialidad: Se refiere a la necesidad de individualización del crédito y de la cosa afectada a la garantía. La especialidad en cuanto al objeto requiere que el inmueble sobre el cual recae la hipoteca se encuentre perfectamente individualizado. Así lo dicen los arts. 2188 y 2209. Este último reza: “El inmueble que grava la hipoteca debe estar determinado por su ubicación, medidas perimetrales, superficie, colindancias, datos de registración, nomenclatura catastral, y cuantas especificaciones sean necesarias para su debida individualización”
El propietario del inmueble dado en garantía conserva todas las facultades como dueño del inmueble.
• Límite: no puede realizar acciones que disminuyan el valor del inmueble y que por lo tanto perjudiquen al acreedor hipotecario.
• El acreedor tiene dos derechos fundamentales: el derecho de persecución (es el derecho que tiene el acreedor de perseguir el inmueble hipotecado –sin importar quien lo tenga- cuando el deudor lo hubiese enajenado, total o parcialmente, mientras subsista el gravamen) y el derecho de preferencia (derecho que la ley le da al acreedor hipotecario –sobre los demás acreedores- de cobrar con prioridad. Es decir que si hay varias hipotecas sobre un mismo inmueble, va a tener preferencia la hipoteca que primero fue inscripta.
• Extinción: La hipoteca se extingue como consecuencia de la extinción total de la obligación principal. También puede extinguirse por sí misma, quedando vigente la obligación principal. Por ejemplo, la renuncia expresa del acreedor que conste en escritura pública.
• Cancelación de la Hipoteca: Es el acto por el cual se deja sin efecto la inscripción registral. Puede haber casos en que la hipoteca esté extinguida y aún así subsistir la inscripción porque no se ha realizado la correspondiente cancelación en el respectivo registro.
La cancelación puede hacerse por:
a) Consentimiento de las partes: es decir como cancelación voluntaria. En la práctica notarial muchas veces comparece a la escritura pública sólo el acreedor para cancelar la misma.b) cancelación judicial.El art. 2204 del Código Civil y Comercial hace referencia al tema de la cancelación de la siguiente manera: “Las garantías inscriptas en los registros respectivos se cancelan:a) por su titular, mediante el otorgamiento de un instrumento de igual naturaleza que el exigido para su constitución, con el que el interesado puede instar la cancelación de las respectivas constancias registrales;b) por el juez, ante el incumplimiento del acreedor, sea o no imputable; la resolución respectiva se inscribe en el registro, a sus efectos.En todos los casos puede requerirse que la cancelación se asiente por nota marginal en el ejemplar del título constitutivo de la garantía.
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